Financieel recht

Compensatie Renteswaps (Herstelkader) – wat betekent dit voor u?

Grootste verlies? De maximale compensatie inzake de teveel betaalde rente van 20 procent van de schade en tot 100.000 euro per ondernemer. Grootste winst? Het terugdraaien van exotische rentederivaten, zoals de Cap with Knock-In Floor en de Extra Swap Extra. Op 5 juli 2016 maakt de Commissie Rentederivaten haar compensatieregeling (‘het Herstelkader‘) bekend, waarmee duizenden MKB-ers en ondernemende particulieren geholpen moeten worden in de renteswap- en derivatenaffaire. Het is feitelijk een minimumregeling, waarmee volgens de Commissie een (groot) deel van de  rentederivatenproblematiek / renteswapproblematiek voor de klanten die binnen het bereik van het Herstelkader vallen moet kunnen worden opgelost. Kritiek is er uiteraard direct. Wij kunnen ons ook dat goed voorstellen. Het goede is dat er voor een x aantal klanten een minimumregeling is. Voor een aantal klanten zal het Herstelkader voldoende zijn om niet meer te procederen. Voor een ander deel van de klanten zal het (volstrekt) onvoldoende zijn, omdat hun schade substantieel veel groter is, dan zal worden gecompenseerd. Daarnaast is het nog de vraag of Rabobank en Deutsche Bank akkoord zullen geven op het Herstelkader. Deze banken ‘beraden’ zich hier nog op. Doen alle banken mee? Rabobank, ABN AMRO, Deutsche Bank, ING Bank, SNS Bank en Van Lanschot Bankiers hebben allemaal aangegeven het Herstelkader uit te gaan voeren en op die manier deze (minimum) compensatie aan hun klanten aan te bieden, mits deze binnen het bereik van het Herstelkader vallen. Is dit Herstelkader op u als MKB-onderneming of ondernemende particulier van toepassing? Wat betekent dit voor u? Dries Beljon – advocaat en oprichter van LEAN Lawyers – was met verschillende andere advocaten en belangenbehartigers betrokken bij de totstandkoming van het Herstelkader en heeft een en ander direct voor u op een rijtje gezet! Worden advocaatkosten vergoed? Ja, indien u voor kan aantonen dat u voor 1 maart 2016 in verband met enige klacht, aanspraak en/of vorderingen ten aanzien van zijn met een Bank afgesloten Rentederivaat

  1. op individuele basis een advocaat en/of financieel-technisch adviseur heeft in- geschakeld voor bijstand en/of advies over zijn klacht, aanspraak en/of vorde- ringen met betrekking tot het Rentederivaat, ontvangt de MKB-Klant een ver- goeding voor daadwerkelijke (en door de MKB-Klant aan de hand van facturen te onderbouwen) kosten – excl. BTW – tot maximaal EUR 10.000, voor zover deze kosten zien op de hiervoor genoemde klacht, aanspraak en/of vorderin- gen; dan wel
  2. zich bij een Belangenorganisatie heeft aangesloten, ontvangt de MKB-Klant een vergoeding voor daadwerkelijke (en door de MKB-Klant aan de hand van factu- ren te onderbouwen) kosten – excl. BTW – tot maximaal EUR 3.000.
Wat is het stappenplan wat de Commissie heeft bedacht? Het Herstelkader bestaat uit de volgende stappen: Stap 1: Voor zover zeer complexe (‘exotische’) derivaten niet geschikt zijn voor de mkb’er worden deze gecompenseerd. Stap 2: De deelnemende banken compenseren mkb’ers voor zover rentederivaten niet aansluiten bij de onderliggende leningen. Stap 3: De deelnemende banken bieden klanten een coulancevergoeding aan. Deze vergoeding bedraagt 0 tot 20% van de rente die de klant per saldo onder een renteswap teveel aan de bank heeft betaald, en naar verwachting nog zal betalen, met een maximum van EUR 100.000. De coulancevergoeding is aangewezen omdat het moeilijk is om na te gaan of in individuele gevallen een mkb’er ontoereikend is voorgelicht en zo ja of en hoeveel schade dan is ontstaan, mede gezien het aantal rentederivatendossiers en het belang van tijdige afwikkeling. Bij grotere bedrijven, die leningen en rentederivaten van meerdere miljoenen euro hebben, mag eerder verwacht worden dat zij zich adequaat laten voorlichten; dit rechtvaardigt een maximering van de coulancevergoeding. Stap 4: Onverwachte verhogingen van renteopslagen aan klanten met een financiering in combinatie met een renteswap worden volledig vergoed. Is het Herstelkader op iedere MKB-er of ondernemende particulier van toepassing? Indien een klant een Rentederivaat met een Bank is aangegaan en binnen het zogeheten temporele bereik valt, en voorts als niet-professioneel en niet-deskundig kwalificeert, is op die MKB-Klant het Herstelkader van toepassing. Wat is het temporele bereik dan? Banken moeten klanten die – gedurende enige periode – tussen 1 april 2011 en 1 april 2014 een ‘lopend’ Rentederivaat hadden, actief (dat wil zeggen zonder initiatief van de MKB-Klant) betrekken in de beoordeling onder het Herstelkader. Daarnaast geldt dat MKB-Klanten zich op eigen initiatief aanmelden met een Rentederivaat waarvan de Transactiedatum na 1 januari 2005 is gelegen met een oorspronkelijke einddatum gelegen na 1 april 2011, welk Rentederivaat vóór 1 april 2011 is geëindigd ten gevolge van Voortijdige Afwikkeling  (ook wel ‘temporele opt-in’ genoemd). Om in aanmerking te komen voor de opt-in dienen de klanten dan de voor de uitvoering van het Herstelkader benodigde documentatie aangaande de te betrekken Rentederivaten en Leningen aan de Banken te verstrekken. Wanneer is iemand niet-professioneel volgens het Herstelkader? Het Herstelkader is van toepassing op klanten die niet-professioneel zijn in de zin van de definitie van ‘professionele belegger’ als vastgelegd in art. 1:1 Wft. Voor de meeste klanten geldt dat zij ‘professionele belegger’ in de zin van de Wft zijn als de rechtspersoon of vennootschap waarin de klant zijn onderneming drijft, aan ten minste twee van drie hieronder vermelde omvangvereisten voldoet (zie art. 1:1 Wft sub q Wft:
  • het balanstotaal is ten minste € 20 miljoen;
  • de omzet is ten minste € 40 miljoen; of
  • het totaal eigen vermogen is ten minste € 2 miljoen.
Als een klant voldoet aan twee of meer omvangvereisten, wordt hij aangemerkt als professioneel en komt deze klant niet voor toepassing van het Herstelkader in aan- merking. Indien niet is voldaan aan twee of meer omvangvereisten wordt een klant op basis van de omvangvereisten als niet-professioneel aangemerkt. Men gaat dit toetsen aan de hand van het moment van het afsluiten van het Rentederivaat. Toetsing van de omvang van de klant gebeurt op basis van de meest recente jaarrekening die beschikbaar was op het moment van afsluiten van het Rentederivaat. Als de klant deel uitmaakt van een Groep, dan geschiedt de toetsing op basis van de meest recente geconsolideerde jaarrekening van de Groep waarvan de klant deel uitmaakt. Wanneer is iemand volgens de Commissie als niet-deskundig aan te merken? Indien een klant als niet-professioneel wordt aangemerkt, moet voor toepassing van het Herstelkader ook worden vastgesteld of de klant niet-deskundig is. Een klant is deskundig als de Bank aantoont dat hij ten minste aan één van onderstaande criteria voldoet:
  1. de klant heeft bij de Bank een ‘opt-up’ als bedoeld in art. 4:18c Wft verkregen;
  2. op het moment van sluiten van het Rentederivaat is het balanstotaal6 van de klant EUR 10 miljoen of meer en de actiefzijde van de balans van de klant be- staat voor ten minste 80% uit:
    1. (i)  vastgoed (bestaand en/of in ontwikkeling);
    2. (ii)  financiële activa gerelateerd aan vastgoed; en/of
    (iii) effecten; welk criterium geen toepassing vindt in het geval de klant het vastgoed uitslui- tend voor eigen bedrijfsmatig gebruik en/of eigen bewoning houdt (waarbij on- der ‘eigen gebruik’ ook verstaan wordt gebruik in groepsverband);
  3. de klant beschikt over een treasury-statuut en/of een schriftelijk vastgelegd tre- asury-beleid, waarin expliciet vermeld staat hoe de klant omgaat met het ge- bruik van Rentederivaten;
  4. de klant bij het afsluiten van het Rentederivaat:
    1. (i)  de beschikking had over een directie of personeel met ten minste 5 jaar specialistische treasury-ervaring die is opgedaan binnen een bank, treasu- ry-adviesorganisatie,7 vermogensbeheerder of treasury-afdeling van een grootzakelijke onderneming; of
    2. (ii)  werd bijgestaan door een van de Bank onafhankelijk adviseur8 met dezelf- de kwalificaties als hierboven genoemd;
  5. de klant is onderdeel van een Groep die de beschikking had over personeel met dezelfde kwalificaties als hierboven onder d(i) genoemd;
  6. de klant is een natuurlijk persoon en beschikt over de kwalificaties zoals on- der d. genoemd of beschikt in een andere hoedanigheid (bijvoorbeeld als UBO/DGA of bestuurder van een klant als bedoeld onder d. of e.) over de ken- nis/ondersteuning als in d. bedoeld; of
  7. de klant is een samenwerkingsverband van rechtspersonen en/of natuurlijke personen, d.w.z. dat (i) de samenwerkende partijen gezamenlijk partij zijn bij het Rentederivaat of (ii) de samenwerkende partijen gezamenlijk alle aandelen houden in een projectvennootschap die partij is bij het Rentederivaat. Wanneer in de hierboven bedoelde situatie (i) één van de samenwerkende partijen ́professionele belegger ́ is in de zin van paragraaf 3.1.6 of deskundig is in de zin van paragraaf 3.1.10, en deze partij in overwegende mate zeggenschap of economisch belang9 dient de betreffende klant in zijn geheel als deskundig te worden aangemerkt. Wanneer in de hierboven bedoelde situatie (ii) één of meer bestuurders van of aandeelhouders die in overwegende mate zeggenschap of economisch belang10 hebben in de projectvennootschap ́professionele beleg- ger ́ zijn in de zin van paragraaf 3.1.6 of deskundig zijn in de zin van paragraaf 3.1.10, dient de betreffende projectvennootschap eveneens als deskundig te worden aangemerkt.Ter illustratie: Natuurlijk persoon “X.” belegt in privé en middels vennoot- schappen in vastgoed waarin hij in overwegende mate zeggenschap en eco- nomisch belang houdt. Als natuurlijke persoon kwalificeert “X.” als deskundig in de zin van paragraaf 3.1.11 en de vennootschappen, die geconsolideerd worden in zijn Groep, kwalificeren als professionele belegger in de zin van pa- ragraaf 3.1.6. Daarnaast participeert “X.” samen met twee andere partijen (ie- der voor een derde aandeelhouder, dus niet geconsolideerd in de Groep van “X.”) in een projectvennootschap met EUR 5 mln. aan vastgoed. Deze pro- jectvennootschap dient als ‘deskundig’ aangemerkt te worden.
Wat was volgens de Commissie eigenlijk de reden voor Banken om rentederivaten aan te gaan bieden aan het MKB? De Commissie gaat uitgebreid in op de ontstaansgeschiedenis en de verkoop van Rentederivaten. Zoals de Commissie aangeeft is het MKB van oudsher bekend met Vastrentende Leningen en Variabelrentende Leningen. Naar schatting 65% tot 80% van het aantal leningen in het MKB segment in Nederland is vastrentend; ongeveer 20% tot 35% is variabel rentend. Deze per- centages verschillen per Bank. Vanaf circa 2005 zijn de Banken Rentederivaten aan MKB-Klanten gaan aanbieden. Met die Rentederivaten werd beoogd de rente op Variabelrentende Leningen te fixe- ren of maximeren. Rentederivaten zijn tot die tijd alleen aan grote bedrijven en insti- tutionele beleggers aangeboden (enkele uitzonderingen daargelaten). Voorts waren er klantinhoudelijke redenen om Rentederivaten aan te bieden omdat MKB-Klanten met een Variabelrentende Lening op deze manier geholpen werden om een te groot risico tegen rentestijging in te dekken. Veelal gold dat het gefixeerde renteniveau (in geval van een Renteswap in combinatie met een Variabelrentende Lening) lager was dan het renteniveau van een Vastrentende Lening. Voor een Bank was het ook financieel interessant om in aanvulling op of in plaats van een Vastrentende Lening een Variabelrentende Lening aan te bieden met een Rentederivaat. Zowel op de Lening als op het Rentederivaat verdient de Bank een marge. De marge over de gehele looptijd van het Rentederivaat kan de Bank voor een groot gedeelte in één keer tot haar winst rekenen, wanneer de Bank zich indekt in de markt voor dit Rentederivaat. De Marge op een Lening wordt gedurende de looptijd van de relevante Lening tot de winst gerekend. Tevens werden Vastrentende Leningen na het uit- breken van de financiële crisis in 2008 minder aantrekkelijk voor veel Banken door de kosten voor het aantrekken van langlopende financieringen. De verkoop van Rentederivaten was derhalve commercieel interessant voor Banken. Kijk voor het persbericht van de Commissie hier te klikken. Het volledige Herstelkader vindt u door hier te klikken. Kijk voor meer informatie ook op onze website RenteswapAdvocaat.nl. Meer weten of direct advies nodig? Neem direct vrijblijvend contact op met Dries Beljon, advocaat / oprichter van LEAN Lawyers op 085 – 303 64 29

Author


Avatar